不貞行為とは

不貞行為とは、夫婦間に課される貞操義務に違反する行為、配偶者の貞操権を侵害する行為です。貞操義務は、基本的に、婚姻中の男女間に課されます。「婚姻中」は、内縁関係(事実婚)も含まれます。

また、不貞行為とは、配偶者のある者が自由な意思に基づいて、配偶者以外の者と性的関係を持つことをいいます。一般的には、「浮気」や「不倫」と呼ばれる行為のことです。

民法上の根拠としては、民法第770条第1項第1号に、法定離婚事由として、「配偶者に不貞な行為があったとき。」と記載されていることが、あげられます。

離婚原因としての不貞行為は「性格の不一致」に次ぐ2番目であり、その多さが分かります。

不貞行為と不倫・浮気

不貞行為と不倫・浮気は言葉のイメージが似ています。ただ、普段の生活の中で「不倫」「浮気」という言葉は使われても、「不貞行為」という言葉はほとんど使われないと思います。そして一般的に「不倫」「浮気」が行われ、我慢できないレベルに達すると、離婚や慰謝料請求のことが頭に浮かび、「不貞行為」を理由に、離婚する、慰謝料請求する、といった話になるのではないかと思います。

不貞行為と不倫・浮気の共通点としては、どちらも「配偶者のある者が自由な意思に基づいて、配偶者以外の者と性的関係を持つ」ということです。これは、裁判所の不貞行為についての定義から引用したものですが、一般的に通用する的を得た表現といえるでしょう。ただし、浮気はもう少し広く捉えられていて、「配偶者」がある場合に限られていないでしょうし、「性的関係」にも限られていないでしょう。

不貞行為と不倫・浮気の相違点としては、不貞行為が法律用語であるのに対して、不倫・浮気はそうではないといった点です。不貞行為という表現は民法770条第1項第1号にあります。「第770条第1項 夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。第1号 配偶者に不貞な行為があったとき。(以下略)」とされています。ここから不貞行為という言葉が、法律上、使われているのです。一方、不倫・浮気という言葉は、民法に登場することはなく、法律上、使われません。あくまで日常用語なのです。そのため、法的な請求をする場合には「不貞行為で離婚」「不貞行為の慰謝料請求」といった表現になるわけです。

不貞行為と不倫・浮気の相違点としては、気持ちの面の行為への影響度が少ない、多いという点もあります。例えば、いわゆる風俗で異性と性的関係を持った場合、不貞行為とはなりえますが、通常、不倫・浮気とは言われません。また、一度だけ魔がさして好意を持つ異性と性的関係を持った場合、不貞行為となるとは限りませんが、不倫・浮気とは言われます。特に浮気は言葉の通り、気持ちの面が重視され、性的関係を伴わないものであっても浮気と言われ、不貞行為とのずれが大きいといえるでしょう。

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不貞行為が違法である理由

不貞行為は離婚や損害賠償の理由となる違法な行為ですが、なぜ違法行為となるのかは非常に難しい問題です。

ある行為が違法となるか否かは、それを定める国の文化や宗教的背景によって異なることがよくあります。また、違法といっても刑事罰まで科す、つまりその行為を犯罪とするかどうかも、国の考え方によって異なってきます。

不貞行為もその例であり、国によってその扱いが異なります。イスラム教やキリスト教を宗教的背景に持つ国や韓国のような儒教を政治道徳とする国では、不貞行為に対して厳しい対処をします。歴史的にみると日本は、配偶者のある者が異性と性的関係を持つことに対して、比較的寛大な国であったといえます。現在の日本では民事上違法行為とされていますが、刑事罰は科されていません。ちなみに日本でも戦前は「姦通罪」というものがあり、女性の姦通に対してのみ刑罰を科していました。明らかな不平等立法であり、現代では通用するものではありませんが、日本にもそのような歴史があります。

不貞行為が民法上違法行為とされる形式的根拠は、先にあげた民法770条第1項第1号で不貞行為が離婚原因とされていることにあります。この規定から婚姻中の夫婦は、法律上、お互いに貞操義務を負うことが分かり、この法的義務に違反するため、不貞行為は違法行為ということになります。このことから不貞行為とは貞操義務に違反する行為であるといえることになります。この根拠からのみ考えると、不貞行為は貞操義務を負う者にのみ行えるものであって、貞操義務を負わない第三者は不貞行為を行えないことになります。したがって、よく不倫交際の相手方をとらえて、「不貞行為をした。」という言い方をしますが、厳密に言えば間違いです。あくまで不貞行為は貞操義務を負っている配偶者にしか行えず、交際相手が直接、不貞行為を行うことはできません。

では、なぜ婚姻中の男女間には貞操義務が課されているのでしょう。婚姻中の男女は、その他一般の男女関係とは異なり、様々な法律上の保護を受け、又、制約を受けます。法的な男女関係といってもよいでしょう。婚姻中の男女関係が、その他一般の男女関係と異なる法的な関係とされる理由は、男女は婚姻によって、新たな世帯を形成し、それを基礎にして社会生活が営まれ、又、「家庭」「家族」が育まれるからです。いわば、船にとっての港が婚姻によって造成されるのです。港がしっかりと安定したものでなければ、航海はままなりません。しかし、婚姻中の男女関係というものは、港と違って、コンクリートで固められているものではありません。もともと他人の男女の決意によって形成されているだけの、極めて脆いものです。長年にわたる婚姻生活においては、様々な波風が立つものでしょうが、そうした場合に、婚姻の当初に抱いた決意は、脆くも崩れてしまうこともよくあることです。そうした脆さに対する支えとなるために、婚姻中の男女間には、様々な法的義務が課されているのです。

不貞行為が民法上違法行為とされる実質的な根拠、すなわち誰のどのような権利・利益を侵害するから違法行為となるかという点については、次の2つの最高裁判所の判例が示しています。

【判例1】
夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両者の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。

【判例2】
甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情がない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとは言えないからである。

これら2つの判例は非常に有名なもので、いずれも不倫交際の相手方に対する慰謝料請求に関するものです。【判例1】では「他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害」とし、【判例2】では「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害」とされています。

このような点から、不貞行為が民法上違法行為とされる実質的な根拠は、不貞行為が婚姻中の夫婦が有する「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」を侵害する行為であるために違法行為とされるということになります。

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不貞行為の範囲

不貞行為というと一般的な理解では、配偶者のある者が配偶者以外の異性と「性交」すなわちセックスをすることであると考えられているようにも思います。たしかに、「不貞」という言葉の一般的な意味としては、「性交」を伴う行為を指し、「不貞行為=性交」と考えることが基本でしょう。

しかし、裁判例では、不貞行為を「配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて配偶者以外の異性と性的関係をもつこと」と定義し、ここでいう「性的関係」は広く捉えられ、「性交」に限るものではないと考えられています。ただ、「性的関係」が「性交」に限られないのなら、どこまでが不貞行為となるのか分からなくなります。特に配偶者以外の異性と何らかの関係を持ってしまった当事者の立場になって考えると、「性的関係」とは何なのかはっきりさせたくなります。それは直接、離婚や損害賠償責任の問題につながるからです。

不貞行為が婚姻中の夫婦がお互いに負う貞操義務に違反する行為であり、婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害するために違法行為となるということからすると、婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害するような行為が「性的行為」であり、その範囲で不貞行為となります。そうすると、「性的関係」が「性交」に限られないことは明らかです。

快楽を得るために裸で抱き合う行為があれば、「性交」が伴わなくても十分に「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」を侵害するものなので、不貞行為にあたることになります。

しかしキスをしただけの場合は一般的に不貞行為にはあたらないとされます。そうするとやはり「性的関係」が何なのかについては、明確な答えはなく曖昧さが伴うことになってしまいますが、法的な判断は程度問題がつきまとうもので、グレーゾーンの中をケース・バイ・ケースで白黒の区切りをつけていくものなのです。また、不貞行為の範囲をあまりに広く捉えてしまうと、本来家庭内で自由に解決すべき問題にも、法律すなわち国が介入することを認めることになります。家庭内の問題はできる限り家庭の中で解決すべきで、国の介入は抑制的であるべきなのです。そのため、キスだけの場合であっても婚姻共同生活の平和に影響は与えるでしょうが、それは法的解決のレベルに達していないと捉えられるのです。さらに「不貞」という言葉は本来「性交・姦淫」を意味することから、キスまで不貞行為としてしまうと。「不貞」の本来的意味からあまりにもかけ離れてしまう点も問題といえます。

曖昧な部分が残る中あえて言えば、不貞行為の範囲は「性交及び性交類似行為」であると考えておけば間違いとは言えないでしょう。

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不貞行為といえるか問題となる事例

一度だけの性的関係

不貞行為となりえます。

不貞行為は婚姻中の夫婦が相互に負う貞操義務に違反する行為であり、たとえ一度きりの性的関係であっても貞操義務違反は明らかです。

ただ、一度きりの性的関係を許してしまうことはよくあることです。そして、一度許してしまうと、家庭内の混乱が平穏に戻ったと考えられ、離婚や損害賠償請求が認められなくなると考えられます。長い夫婦生活の中で一度だけこのようなことがあっても、誤解を恐れずに言えば、それは夫婦として乗り越えるべき一つの壁のようなものともいえます。

そのため、具体的な状況にもよりますが、一度きりの性的関係であれば、離婚は認められないと考えられ、離婚が認められるためには、「継続した不貞行為」が必要であると考えられています。

酔った勢いでの性的関係

不貞行為となります。

不貞行為であるか否かを考えるに際しては、行動そのものが判断の対象となり、どのような動機で行為に及んだかは関係しません。恋愛感情を持つことなく、お酒の勢いで行為に及んだとしても、貞操義務に反した行為をしていることには違いがありません。

ただし、たまにテレビドラマなどで見られるような、泥酔状態に陥った結果、朝起きてみたら隣に女性が寝ていたような場合は、やや話が違ってきます。民事上の責任を負わせるには、行為の結果を認識できるだけの能力が必要とされます。この点で、夜の間の出来事を全く覚えていないような場合は、結果的に責任を負わない場合も皆無とは言えないでしょう。ただし、それをどのように証明するかは、非常に難しい問題が残るでしょう。

風俗店での性的関係

不貞行為となります。

「酔った勢いでの性的関係」でも述べましたが、行為に及んだ動機は、不貞行為の判断に関係しません。貞操義務に反する行為で不貞行為となります。

このことは夫が快楽を得るために風俗店を利用した場合であっても、妻が夫に内緒で風俗店でアルバイトをしていた場合であっても違いはありません。

ただし、各家庭の内々の事情により、妻又は夫が風俗店を利用することを、その配偶者が暗黙のうちに了承しているような場合もあるでしょう。このような場合は、家庭内の平和を乱すようなものではなく、不貞行為にあたらない可能性もあるでしょう。

一切いわゆる肉体関係を伴わない異性との関係

不貞行為とはなりません。

不貞行為は性交およびその類似行為に限られます。貞操とは「性交」に関する観念であり、精神部分は対象としていません。したがって、一切肉体関係が伴わないいわゆるプラトニック・ラブのような関係は、不貞行為とはかけ離れたものとなります。このような関係に至っているにもかかわらず肉体関係を伴わないことは、むしろ貞操義務に忠実であるとも言えるでしょう。

たしかに、このような関係の方が配偶者に与えるダメージはより大きいかもしれませんが、不貞行為が対象としている範囲には含まれないので、不貞行為を理由とした救済はされません。しかし、「悪意の遺棄」や「婚姻を継続しがたい事由」として、救済されることは可能です。

同性愛の場合

不貞行為とはなりません。

これもまた「不貞」「貞操」といった言葉の意味から結論が導きだされるものです。同性愛の場合は。厳密に言えば「性交」を行うことはできません。もちろんその類似行為はすることはできますが、性交類似行為から先に進むことはありえません。性交類似行為が不貞行為となる理由は、その行為のすぐ先に「性交」があるからです。あくまで「不貞行為=性交」が基本にあり、その基本がないところでは類似行為を対象に含めることはできないのです。

また、性交類似行為が不貞行為とされる理由として考えられのは、性交やその類似行為が、通常、密室で行われ、実際上、「性交」がなされたことを直接証明することは極めて困難なため、その類似行為も対象に含める必要があります。「性交」がなされる可能性がないのなら、その類似行為を対象に含める必要性はなくなることになります。

不貞行為はあくまで「異性」との関係での概念です。

もちろん、不貞行為にあたらないとしても、他の理由により、救済されることは可能です。

別居後の性的関係

不貞行為となる場合とならない場合があります。

不貞行為が違法とされるのは、他の配偶者が有する貞操権を侵害するため、あるいは「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」を侵害するためです。ところが、別居しているとなると、実質的に見て、婚姻関係が破綻している可能性があり、このような状況下では、他の配偶者が有した貞操権はすでに失われている、あるいは「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」が失われているといえるでしょう。したがって、このような状況下では貞操義務からすでに放免されているので、不貞行為にあたらないことになります。

もっとも、別居していれば常に婚姻関係が破綻しているとはいえません。実質的に見て、婚姻関係が破綻しているとは言えない場合は、以前として貞操義務を負っているので、不貞行為にあたることになります。

同棲中の浮気

不貞行為とはなりません。

不貞行為は、貞操義務に違反する行為であり、貞操義務は婚姻中の男女間のみに課されます。したがって、どれだけ仲の良い男女であっても、単に交際しているだけで婚姻に至っていない場合は、その男女には貞操義務は課されないので、不貞行為をなすことはできないことになります。

ただし、その男女関係が、婚姻届を提出していないだけで、実質的に婚姻中の男女と同様の関係となっていた場合は別です。このような関係を内縁(事実婚)といいますが、内縁が成立している場合は、法律上、婚姻同様の権利・義務が課されますので、貞操義務も課され、不貞行為となることになります。

強姦

強姦された場合は不貞行為とはなりませんが、強姦した場合は不貞行為となります。

強姦された場合については、不貞行為が、自由な意思に基づいてなされた異性との性的関係について成立するものであるため、不貞行為とはなりません。また、常識的に考えても、不貞行為となるはずはないでしょう。

同様に強要された場合は不貞行為とはなりませんが、強引に誘われて断りきれずに性的関係を持ってしまったような場合は非常に多いと思います。このような場合は強要されたとは言えません。性的関係を持つに至ることの経緯において、どちらが主導的役割を果たしたかの問題にすぎません。結局、性的関係を持つこと自体には同意しているからです。

もっとも、性的関係を持つこと自体について、強要と同意の微妙なラインがあるとも言えますが、それについては個別的事情によって判断するしかないと言えます。

【関連条文】

民法第770条(裁判上の離婚)

① 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
1 配偶者に不貞な行為があったとき。
2 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
3 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
4 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
5 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

② 裁判所は、前項第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

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